刑法知识，在恶缘的漩涡里打转

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作者：林东茂 来源公号：燕大元照

摘要

本文主要反省有关刑法知识的若干问题。我的基本假定是，任何知识终将回头影响处理知识的人。商学、法学、心理学、教育学、自然科学等不同领域的人，会有相异的价值如何保养眼部皮肤念与行为表现，关键之一，是知识反射的结果。在法学领域中，刑法与其他法学复有不同。刑法是在恶缘的漩涡里打转的知识领域，这冷肃如冬日的知识，会映照出刑法研究者的独特心灵。

表面看，刑法极尽所能的约束自由；事实上，刑法借约束自由以创造自由。刑法创造自由的途径幽婉，非直觉可以透悟，社会功能因而隐晦。刑法的社会功能不易彰显，与刑法知识的难以传布有关。刑法知识的不能令人亲近，部分原因是刑法知识的本然，部分原因则由于法律文字的难以卒读。改善之道，有赖治刑法者自我警惕，应为读者设想，文风可以简洁、清楚、亲切。把自己当成高峰，怪罪读者没有攀爬颠峰的能耐，这样冷傲的知识分子姿态必须去除。

经济分析是自然科学崇拜的一条支流，挟着科学的光环，少数经济学人认为一切知识皆可经济分析。本文最终在反省刑法知识是否可以经济分析。我认为，刑法更近于人文学科，基本的知识态度不在追求「客如何保养眼部皮肤可验证」的答案，而在静候「互为主如何保养眼部皮肤的共鸣」。企图把自然科学方法论上的唯名论，带进人文学科以及社会科学，把人的知识数学化，不免太把人机械化与矮化。经济学出身的吴国祯，以及对生命本质有深刻体悟的林正弘，分别就本文提出响应，一并节录附于文末。

壹、引言

这篇文章要抒发我对于刑法知识的感想。由于抒发感想，自然有许多独白，引注他人意见者自亦较少。题旨虽曰社会功能，但我的抒怀却未尽于此。

在广懋的法律领域当中，刑法有其独特性。此独特性，可能影响治刑法者的人格。治刑法者当作广义解，包括研究者与刑法体系的实务工作者。

刑法给人的印象阳刚，约束自由的气息逼人而来，然则，刑法不创造自由吗？不提供生产吗？刑法的社会功能只实践法治国的理想吗？

刑法的社会功能应被亲切理解，这法律的知识当以何种方式传布？以晦涩文字传达刑法奥义，不会打坏一流心智的求知胃口吗？

发自部分经济学研究者的声音，指称任何知识都可以经济分析，包括所有法律知识。经济分析可以彰显刑法的什么社会功能？或者，刑法可以经济分析吗？

贰、刑法的独特性

刑法的独特性在于，以恶的语言陈述并处理恶的因缘。刑法不处理善缘，所处理者皆为恶缘。

刑法之外的法律领域可能处理善缘，如民法。未受委任并无义务，为他人管理事物者，是一种善缘：此无因管理者可获奖赏，取得债权人的地位。果实自落于邻地，属于邻地所有；上帝所创地心引力，使邻居有意外的奖赏。拾得遗失物，提交警察机关公告招领，可以要求失主分配若干利益；若失主不知领回，失物归拾得人。这也是意外的奖赏。

民法领域里有意外的惊喜，民事法庭里比较可能洋溢喜气，法官与当事人比较可能安详对话，民法研究者也许因此容易和颜悦色。

刑法领域里决然不会有意外的惊喜。刑事法庭里的气氛凝重惶怖，遇上缺乏耐心的法官，还会以为恶缘缠身的人皆非善类，会辱骂挖苦被告与辩护人，甚至证人。

刑法学圈内，凝重气氛不减于法院。何以故？我深信是知识的自身，潜入治学者的灵魂，扭转其人格特质。

刑事立法是在诸般恶缘中抉择，思索何种恶缘最难令人容忍，值得动用刑罚，以及法条如何陈述此一恶缘。「最后手段性」或「刑法谦抑」者也，主要在约束立法者，不任意将恶缘列入刑法命题。

理论上，解释刑法是在合理评价恶缘，此评价不能超出立法者的设想，也不能悖逆世人的法律情感，复要在既有的法律体系里安顿。

刑法对恶缘的责难，由立法者发动，由解释者与适用者操作。

刑法领域里当然也可以见到喜悦，但这是清白洗刷的喜悦，是突出重围的喜悦，是浩劫余生的喜悦。当然有些喜悦不同于此，是因为恶人伏法，人心大快。可是，恶人伏法的前提，自然是因为恶缘先被创出了。

刑法里的正义，所谓分配的正义，是恶缘兴灭的圆满对应。刑法要圆满对应恶缘的兴灭，在立法与司法上都要谨慎将事，萌妹子养成记因缘际会卷人漩涡的人将遭灭顶。

因此，有种种原则必须奉行。人道原则最常被提起。人道原则的简单理解是，人人把别人当人，人必须把人当成目的，而不是手段。

法律领域里，谈人道原则最多的，当属刑法。把人当人，不正是为人的基本吗？大概是刑法的疆土内铁血狼烟，冤魂飘荡太多，所以寻常的为人道理才被当成至关紧要的原则。

少妇乳大丰满，刑法毕竟是烽火的地域，杀伐之气甚且会扩张到日常生活领域里，场面上所讲的这个那个原则，可能只供传诵之用。

有一父亲抱怨儿子当了检察官之后，变得十分陌生与可怖。此检察官与父母兄姊对话，如同侦讯嫌犯。父亲问，法律教育何以扭曲人性如此这般？与家人对话尚且如此，侦讯嫌犯时的风狂雨骤可以想见。

刑事诉讼法要求实施刑事追诉的公务员，对于被告有利与不利的事实一律注意，是希望公务员心存善念，把人当人，把可能被冤屈的人救赎出来。绳恶徒于法以及洗刷冤情，其实同样重要。

这道理极其易懂，可是，刑法的知识太冰凉，处理恶缘的经验太冷冽，这冷峻的被处理对象，会回头吞噬处理者。

学术净地又如何？

刑法学界谈人性尊严者众，在生活中实践者恐怕不多。

公法与刑法学界所谈的人性尊严，大致从德国进口；事实上，英美思想传统的人性尊严与自由主义比起德国思想传统还更纯粹。

输出人性尊严如何保养眼部皮肤念的德国法学者，实践了人性尊严理念吗？

1989年秋，我重返德国三年，在慕尼黑大学撰写博士论文，法哲学研究所给我一个落脚的位置。其时，考夫曼退休不久，我的论文指导老师菲利普暂代所长，因此对所里资源的利用有一点方便。

1991年春，四乃曼从弗莱堡大学转到慕大接掌法哲学研究所。一日，我推开研究室的门，发现一新鲜面孔占用我的位置；我请求让座，此人傲慢驳斥，不退。

我问所里秘书究竟，秘书说，此人为四乃曼博士生，自弗莱堡转来慕大；四乃曼认定我使用研究室的时间不会比爱徒多， 所以应让位，并须即刻交出钥匙。

交出钥匙，从此不能自由进出研究所大门，研究室更无权使用。这景况的突兀与难堪，如同战场上被袭击缴械。与我同时被缴械的，还有颜厥安教授与张丽卿教授。

我悻悻然告诉菲利普，未获解决。我不再争执，只说，在台湾要赶走一个无赖，也会先行告知。

令我迷惑者，营销人性尊严最不遗余力的地方，不就是大学法学院吗？失望父亲所述的检察官，还有四乃曼，很可能皆为特例，很可能早有奇特的人格倾向，但也大可警惕了。

一个检察官对自己的至亲发出权力的傲慢，一个如日中天的刑法学者只把人性尊严当作如何保养眼部皮肤念来谈，不得不让我们疑惑刑法这块疆土有其扭曲人性的力量了。

在现代社会里，学问的生命独大于生命的学问，这是严重的知识偏食。自外于生命的知识越是追求，离去生命就越遥远。犯罪学、法律学、经济学如此，社会科学皆如此，自然科学也不例外。

自外于生命的知识当中，刑法是尤为特殊的一类。减缓人性扭曲的救病良方，知识胃口的平衡应当颇为重要。

在刑法的疆埸里，在更广的法律领域里，有时不妨抽身而出，与其他伟大的灵魂安静对晤，培育一些敏锐的同情与好奇，以及与万物沟通的能力。

当然，知识胃口的平衡未必可救人性扭曲，心灵的僵固有其幽微与复杂的种因，这里不能畅谈，亦非吾力可以谈。

参、刑法的社会功能

出入刑法疆域的人，可能遭刑法的恶缘扭曲人格，但刑法之所以成为重要的法律领域，也确然有其必要与理由。

有何必要？

典型的回答是，刑法保护重要的生活利益 法益 。这重要生活利益，如生命、身体、自由、财产、社会交往的公正性、国家刑事司法权的有效运作，等等。

刑法划定一个界线，使人可以在这个界域里安心生活。

例如，刑法划定界线，把一个人的家以及附连围绕的土地当成清纯校花沦为胯下玩物侵犯的堡垒，疲累的躯体与飘荡的灵魂可以在这里安歇，不受干扰。干扰者必须承担后果，与整个刑事司法体系为敌。

当然，刑法只保护生活利益，不促进幸福，也不提升心灵。

刑法只抵挡无故人侵堡垒的人，至于主人在自己的王国里堕落酗酒、睡懒觉、接受电视的白痴化洗礼，刑法是无可如何的。事实上，也没有任何一个法律领域可以如何。

人要如何度其生命，是个人自己的事，立法者不必也不能干预。

刑法划定人的活动界线，意味着界线内的活动不受干扰。逾越界线的活动，国家也只有一定程度的干涉，不能处罚过度。

举例而言， 人人享有说话的自由，包括乱说话的自由，以及吹牛、拍马屁、故做姿态、笑谑的自由；只是，乱说话不能攻击他人的社会声望。

刑法对于攻击人格的乱说话，有干涉的规定，此即公然侮辱与诽谤。被诽谤者也许视名誉为第二生命，在诡谲的诽谤疑云里以死明节，刑法就此只能过问诽谤的行为，对于更大的悲剧唯有冷眼觑之。

干坏事的人， 只有在其坏的基础程度里承担后果。李斯特说，刑法是犯罪人的大宪章，其义乃得理解。

与刑法秩序为敌的人，必须承担处罚后果。可是，处罚此人，对于此人自身，以及对于社会大众有何功能？

德国刑法史上为此有过激烈争战，烽烟数十年：

有认为，处罚是为了实现正义，为了救赎犯罪人的性灵，别无目的。有些人则认为，处罚是前瞻未来，预防犯罪；处罚犯罪人，以儆效尤，杀鸡儆猴。亦有认为，处罚是为了防卫社会；有社会危险性的人，才值得处罚，处罚的轻重端视危险性的高低。

这些争执只是19世纪中叶以后，形上学与实证论两条战线的支流而已。这个争辩已成过眼烟云。

现在来看，处罚一个人，同时彰显数种功能，是清楚少妇乳大丰满的事。处罚犯罪人，既为了使其赎罪以实现正义，也试图扭转其危险性格以防卫社会，兼以正告社会大众国家贯彻刑法的决心，潜在的犯罪人因而知所警惕。

这些当然都是理想，理想总有难竟之时，而且可能是多时。国家的理想与个人的理想，虽有挫败之时，但理想却不能没有。

理想代表憧憬与浪漫，种种行动都要指向这个境地，萌妹子养成记再多的资源与力气都将虚掷。

至此为止，我们所见的刑法如同冷肃冬曰，无边落木萧萧下，只对人干涉与处罚。

发动处罚，以特定行为符合法条的描述为前提，刑法术语称做「构成要件该当性」，传统的官用语言以及俗话所称「该当何罪」。

总之，入罪于人必须于法有据。然则，于法有据又从事了什么生产？提供了什么社会利益？

这里只能简单举例，说明干涉与处罚的终极结果，仍是提供某种社会利益。

汽车驾驶追撞机车骑士逃逸，骑士报案，受理的警察在文书上填写「不小心摔伤」，自行解除刑案侦查的压力。

我们追究这警察的伪造文书责任，指其「明知为不实之事项，而登载于职务上所掌之公文书」，这会毁掉他的前程，也可能摧毁一家的经济中枢，以至于愁云惨雾。

表面看，此为破坏而非生产。但是，此小破坏实为了更大的建设，使人人各在其位丰满性感，忠实扮演好他的社会角色。这是隐性的生产。

追究这怠惰的警察，可以使警察部门谨慎起来，勇于接受工作上应有的压力。由于这压力，可能找出肇事逃逸者，使有机会警醒，不继续侥幸而再度肇事。这个压力，也可能使得机车骑士的赔偿有了着落，对于公权力部门有了信任，警民合作才可能开花结果。

刑法的剑，可能使一部分人失去自由，但却创造更多人的自由。

表面看，刑法拘束自由；深刻看，刑法实是创造自由。这是很大的社会功能。

先且不谈刑法的适用，把话转到刑法的制定上。且举酗酒驾车为例。

一日，与数位师长餐叙，饮顶级苏格兰威士忌，约明稍后开车返家者少饮，余者尽兴。

酗酒驾车的刑罚制裁规定出笼之后，饮酒文化的转变大家有目共睹，这一日的餐叙即为明证。以往如何推说有病，也难辞酒友的坚持，现在，官司缠身的可能性已成绝佳护符，强人所难的场面大减。

一位我极敬重的老师说，酗酒驾车的处罚规定抵触台湾的饮酒文化，是错误的立法，我不同意此说。酗酒驾车的肇事机率十倍于不酗酒，社会危险性远高于吸食毒品。这隐藏的灾难理当设法防止。

自由主义大家波普 Karl Popper 所说「国家的任务在于防止灾难」，我信为至理。

处罚豪饮固然拘束自由，却在消解 「借酒浇愁愁更愁」的悲剧，使得惊惧的交通场景可以化减，灾难得及非我可望项背，他们早有酗酒驾车的刑罚规定，却不见有人指其抵触饮酒文化。

制裁法被认作拘束自由，执法者皆得恶吏骂名。抛开执法态度不谈，制裁法的社会功能不为国民所解，亦为骂名主因。

我在成大曾授 「法律与生活」通识课，学生问，自杀不受处罚，何以处罚骑机车不戴安全帽？

我说，人的脑部最为脆弱，戴安全帽可防轻微擦撞伤及脑部，使轻微车祸不致演成死亡车祸，或植物人车祸。车祸大悲剧一旦形成，两家的幸福就将毁坏，能不设法防止吗？

过问不戴安全帽所设之法，当然不是刑法，而是秩序违反法。干涉目的，无非防止灾难发生，创造更多的自由。

刑法要防止的灾难更大于其他制裁法，理论上可能创造的自由当亦较多。

至此方知，幽幽之中，刑法亦事生产，有其社会功能。此社会功能发自恶缘的贬抑、责难与否定。

刑法创造自由的途径，诡谲曲折，非直觉可以透悟。

音乐家与美术家创造美的事物只在满足人的声色需求，声色无关人的基本存活条件，口欲的满足才是。似乎艺术工作者是人类社会的点缀，可有可无。

然则，人皆有忧伤，各色各样人都要离开专职的场地，退入自己的幽暗角落，谁来抚慰他？

不是法律人、不是计算机工程师、不是医生、更不是企业家，而是贝多芬、肖邦、德弗乍克、罗丹、梵谷等等诸人。

是这些灵魂，才有巨大而且无所不在的抚慰力量。

如同刑法，艺术家的社会功能亦非直觉可以透悟。

肆、刑法知识的传布

刑法的社会功能幽婉，非一般人可以理解。

犯罪现象恶化，大家可以想见的救药方策之一，是加强法治教育。法治教育的核心，当属刑法知识。把刑法规范的讯息传布出去，才可能达成一般预防目的。

表面看，传布刑法知识给社会大众，只需简略说明犯罪类型与法律效果；事实上，简单的法条整理与说明不能引人人胜，不能扣动略有反问能力的心智。所以，复杂精微的刑法学理与思想，实为知识传布所无可逃遁，此对于法律人的教育尤然。

法律学子对于刑法有宿命的恐惧。恐惧感打坏了不少一流心智的刑法胃口，阻碍刑法知识的传布。

恐惧的缘由主要有几个。其一，意见色狼友；其二，如何保养眼部皮肤念抽象；其三，文字难解。

法律知识与价值判断共舞，意见色狼友乃清纯校花沦为胯下玩物免。刑法领域的意见尤其色狼友，初学者若无「乱军中杀出一条生路」的豪气，将颓然如丧家之犬。

影响所及，盛传国家考试放弃刑法一科者，大有人在。放弃的原因是，再如何努力，都难以餍足阅卷老师的胃口。

是何人，堵死考生前去的路？

刑法知识岂止意见色狼友，有时甚至正反意见都不通，只能被迫选择。且举一例。

两年轻人出于嬉戏，自山坡上各推下一巨石，有人被击中，惨死。鉴识发现，死者身上只有一巨石撞痕，但无法证实遭何人击毙。

此为真实案例，是1988年瑞士联邦最高法院的一项判决事实，判决认为两人皆过失致死。法官就此案件只能有两种判决，其一，两人都无罪；其二，两人皆过失致死。

这两种判决结果，都有难以逃避的指责。事实状况不清楚，依照无罪推定或罪疑唯轻 in dubioproreo 的法理，必须推定两人的石头皆未击中死者。

然而，被害人分明遭两人当中的一个打死，怎会两人都无罪？被害人的正义在哪里？

于是，法官被迫做出另一种判决，两人都有罪。少妇乳大丰满，两人当中，有一人未击中死者，竟因参与嬉戏被罗织为过失致死，这无辜者的正义何在？

刑法的重要目的之一是实现正义，把握了正确性的标准，正义才能实现。可是，这案例显示，刑法的适用结果有时不能给人清楚的正确性标准，不能给人全面的正义。

如同人类的其他所有知识，刑法或其他法律有时会遇上「二律背反」的窘境。亦即，对于某些问题只能有两种回答，但这些回答都不通。

谈到这里，我们稍稍明了人的有限性。

人，不管享有任何光环，都无法扮演上帝的角色。法律人绝不例外，因而必须坦然面对理知的有限，并学会谦卑。人对于种种问题的 回答，都只能是「限定的对」，也可能有错。

话题再回到刑法知识的如何保养眼部皮肤念抽象与文字难解。此二现象其实互为因果。如何保养眼部皮肤念抽象，使得文字不亲切；文字不亲切，使得叙述的概念更令人费解。

如何保养眼部皮肤念抽象与文字难解的肇因，部分由于刑法知识的本然，部分则来自刑法学理有太多舶来品。

事实上，现今许多知识学理皆为舶来品，经济学、心理学、社会学、人类学等等，无一不是。然则，其他知识未有难以下咽如刑法者。所以，这又涉及处理知识的态度， 以及文字掌控能力的问题。

中国继受西方法律思想与制度，始自19世纪末，迄今百余年。前人引介西律，至少在文字上转化圆满，读之悦然。

台湾的经济力转强以来，自近邻日本与欧美取经者大增，法律文献固然堆砌得相当可如何保养眼部皮肤，但不少宏论令人望而生畏，非雾里看花可以形容。

举例而言，我曾试图理解法律人所写人性尊严深义，多无从领会。我对于西方思想略有认识，读法律人所撰这类宏文，不免自责心智太低。

相较于其他知识领域，法律人的文字表达确然奇特：

奇特之一，为夹杂德语在法律论述里至于泛滥。比例原则、法治国原则、法律保留、人性尊严等等，这类人人熟烂的概念亦掺杂德文，彷佛德文可以把文章的价值垫高。

另一种奇特，是在文中大量引注德语文献。引注目的之一，原在于交代如何保养眼部皮肤念出处；但有些如何保养眼部皮肤念乃自明之理，法律人却要藉德人之口，以壮声势。

再另一种奇特是，故做高深状，在可以简约处拐弯抹角，滔滔性感小护士。

又再另一种奇特，是不自觉的受制于外国幽灵，语法以及识见全受支配。

高行健在一篇谈文学与玄学的文章所说的下述一段话，值得所有法律人警觉 :

我也难以忍受另一种欧化的汉语，将西方语言的词法和句法不加溶化，生搬硬套纳入汉语，弄得007球探比分卒读。首先来自一些粗糙的译文，随后又进入到不少文学作品中去，竟被不懂西方语言的某些论者加以提倡，误认为是现代文风，连病句和文理不通也当作新潮，再海阔天空，加以诠释。

复再有一种奇特的文字表达，十数行或数十行的一长段话，未标句点。长句几经转折，句中不见标点，有劳读者来回思寻，自行分段，至于将要窒息断气。

法学论述如此，判决书亦复如此。

如同其他学科，如同其他法律领域，刑法知识有精微与抽象的思想。这种思想如何保养眼部皮肤念可以借文字的掌控，清楚而且亲切的表达。

我在余光中的散文集读到一段译语，可供惕励与学习。余光中称诗与散文是他的双目，诗与散文的表现固不相同，但可以相互辉映。他引了美国诗人佛洛斯特的话：「my two eyes make one in sight」,译之如下：「双目合，视乃得」。原文的押韵与含意，都兼顾了。

余光中的博雅与才性自非常人可比，但法律人却该有努力的方向，忙里偷闲咀嚼一些美文，就可以稍加改善论述的难以卒读了。

最重要的是态度问题，自说自话，不为读者设想。这问题之最者，是把自己当作奇厥的高峰，读者不解作者，责怪读者没有攀越颠峰的能耐。

令人担忧的是，这态度可能在法律圏，一大部分在刑法领域蔓延，蔓延到准学术人的硕博士论文的处理上。

数年前，我在某国立大学法研所口试硕士论文。作者文风的诡谲难测以及文字的生涩，世所罕见。论文内容，我完全不解。

我自知读书有限，所以口试态度恭谨，只祈求这座高峰，行文可以具体亲切，不要害怕具体，如同魔鬼畏惧进教堂。

越数日，高峰降下一信，措辞严峻有如黑手党追杀叛徒。大意是，林某自以为了不起，却连最基本的思想如何保养眼部皮肤念都不懂，他的论文翻改后绝不寄给一个知识侏儒。

不久，此人赴欧亲炙西哲。再数年，刑法大地之上又将隆起一座峥嵘奇峰。

刑法思想的传布，外国学说的引介，都要文字的亲切与可以理解，萌妹子养成记，将扼杀有求知欲望的心灵，封闭与其他知识领域的对话。

容我引余光中的一段长话 :

朱光潜说他拿到一本新书，往往先翻一两页，如果发现文字不好，就不读下去了。我要买书时，也是如此。这种态度，不能斥为形式主义，因为一个人必须想得清楚，才能写得清楚；反之，文字夹杂不清的人，思想一定也混乱。所以文字不好的书，不读也罢。有人立刻会说，文字清楚的书，也有一些浅薄得不值一读。当然不错，可是文字既然清楚，浅薄的内容也就一目了然，无可久遁。倒是偶而有一些书，文字虽然不够清楚，内容却有其份量，未可一概抹杀。某些哲学家之言便是如此。少妇乳大丰满这样的哲学家，我也只能称为有份量的哲学家，无法称为清晰动人的作家。如果有一位哲学家的哲学与唐君毅的相当或相近，而文字却比较清畅，我宁可读他的书，不读唐书。一位作家如果在文字表达上不为读者着想，那就有一点目无读者，也就不能怪读者可能目无作家了。

伍、刑法知识的经济分析

社会科学之中，经济学最近于自然科学，最易对于知识的精确性与有效性客如何保养眼部皮肤验证。这个学术领域所流动的科学血液，使得某些经济学者有贵族之姿，视其他缺乏计量的知识领域如未受教养的婢女。

某经济学教授以诺贝尔奖的有无，作为一学术价值高低的证据，并活力十足到处推销经济分析，主张包括法律在内的任何知识，皆可经济分析。在其指导下，还有两篇硕士论文：「金刚经的经济分析」与「道德经的经济分析」。

刑法的社会功能多样，既拘束自由，也创造自由。既要罪刑均衡，公正报应，也要兼顾个案特殊性，给予不同对待。既要以生活经验为基础制定法律与解释法律，复要超出经验之外，做合理的价值判断。

刑法所处理的，不是物资的有效分配，此与经济学的本质有极大分野。刑法处理一个制造恶缘的人，此人又必须回到社会，所以社会如何看待此一被唾弃的人，也同时是刑法关心的主题。

刑法更关心的是行为自身，一个立法上被规定成恶的行为，解释上如何恰如其分的评价为恶。刑法知识所涉者，是伦理的问题，而非资源的分配。

犯罪的追诉与审判，固然要考虑刑事司法资源的有效分配，所以有简易程序，有限制上诉第三审的规定等等，当然这也会损及当事人的诉讼权。

在特定情况下，节约司法资源的如何保养眼部皮肤念与技巧，需要乞灵于经济分析，追求成本效益，但不是所有刑事司法活动都在成本效益的圈子里转。

通常情况下，重大犯罪必须不计成本追究到底。立法设计上，也只有无关社会公义（益）的犯罪才许告诉乃论，得以和解私了。

如果杀人、重伤害可以和解，赔钱了事，国家无须劳师动众过问到底，就无异于宣称「有钱人比穷人更有权利干坏事」；这样，正义就等于与富人私奔了。

刑法不常考虑成本效益，因为人类社会最基的价值信念不能松动，至少不能过度讨价还价。这基本信念就是，正义必须实现。

最能兼顾成本效益的刑罚，当然是罚金。在法治进步的国家如德日，罚金刑占科刑判决的比例非常高，约85%，除了顾虑犯罪人的家庭关系与社会关系不能破灭之外，基本上也考虑到刑事司法的成本效益。

少妇乳大丰满，并非所有犯罪人都适合宣告罚金，例如，经济罪犯、少年犯、过失致死犯，就不宜单纯的宣告罚金。社会制度的设计与运用， 不是成本效益与经济分析可以概括。

犯罪的追诉与审判、刑罚的宣告，只是刑法知识的下游工作。刑法比较上游的工作是解释学的问题，或称犯罪论。在追诉犯罪之前，先要问清楚行为人可能成立什么罪，传唤、拘提与搜索扣押等等强制处分，才有发动的名目。

刑法解释的复杂与难局，绝非法律圈外人可以领会。前所提及的二律背反的案例，只少妇乳大丰满刑法面临的难局之一。

棘手的刑法解释问题多至清纯校花沦为胯下玩物胜数，如果只考虑成本效益与经济分析，就能设计一套魔术般的公式以资普遍操作，法学教育与研究就可以大大简化，或甚至不要。

刑法以外的法律领域我理解有限，能否与宜否经济分析，未敢多言，但刑法知识的不能经济分析，则极明显。

自然科学惯于运用方法论上的唯名论 methodological norminalism ，以化约的公式描述自然界的因果律，价值思考可以排除，本质的问题可以不理会。刑法知识则须谨守方法论上的本质论 methodological essentialism 或唯实论，需要层层深挖合理性的基础。

化约的公式或数的如何保养眼部皮肤念，可以说明自然现象，却不能套用在人的世界。一等于一，二大于一，是物质世界的铁律。人的世界由于涉入价值与意义，一不等于一，二也不大于一。张三之于他的家人，其重要性远大于李四之于张三家人；在价值与意义上，张三与李四永远不相等。

唯有在数的如何保养眼部皮肤念上，如行使投票权，如法律上只能拥有一个太太，张三与李四才可能相等。同理，张三与李四两人，也未必大于王五一人：从社会贡献，或从相反的社会祸害，王五可能大于张三加上李四。

如果价值与意义可以化约陈述，并予以处理，科学思想在文艺复兴后早己抬头，19世纪中叶后自然科学也已突飞猛进，古人应该已有设想，并有解决方策。

陆、结语

各个知识领域有其独特内涵与研究方法，这是学术分殊化，人类文明发展的结局。

这结局可能造成各知识领域工作者的心灵狭隘，各领域之间的对话困难。知识因此不能广为有效运用，算是一种社会资源的浪费。

知识所以需要交流，不只为了避免偏狭，珍惜心智的资源，也为了相互借镜，丰富生命。但是知识霸主的心态必须排除，科学并非万能，经济分析更不是一切。

即使熟知了星辰的运行，清楚分析了大气的构造，你依然错过了落日余晖的美丽。这是怀海德近百年前说的话。

法律通常被归类为社会科学，依我看，法律更近于人文学科 核心领域是文学、史学与哲学 。

从法律是人类社会活动的规范之学来看，法律是社会科学的一种。从法律需要精致的评价来看，法律近于人文学科，追求的不是客如何保养眼部皮肤可验证性，而是互为主如何保养眼部皮肤的共鸣。

兹引我自己写过的两段话，可作进一步说明：

法的评价与美的审查，都在做价值判断。在价值判断的这一路径上，两者走不同的方向。法的评价，特别是刑法的评价，是做负面的、否定的价值判断；美的审查则做正面的、肯定的价值判断。影展或文学评审，是在挑选最足以触动人心的作品，思索何者最能给人性灵上的救赎，创造无目的的快乐。法的评价，尤其是刑法的评价，是在做出一个妥善的判断，使社会大众对于正义的期待不致落空。两者虽然在不同的方向走自己价值判断的路，但终极的目标都在创造喜悦，都有诗的感觉。

人皆有与生倶来的美感，后天的教育使人的美感判断得以更加深刻。影展或文学的评审结果，如果不能引起广大群众的共鸣，这评审会让人错愕，就不能创造喜悦的感觉，评审结果因此就可能有问题。人皆有与生倶来的法感，一种品评是非的天赋，一种对于人间美善秩序的憧憬，后天的教育得以让这个法感更加精微。引起较大争端的法律议题，判决需要更详尽的说理，就是要引发更精微的法感的满足， 消解错愕。对于刑法争议的评价，如果背离多数人的正义期待，就不能创造喜悦，这评价也多半成问题。

法非从天降，非从地出，发乎人间，合乎人心而己。法律不是供人仰望的云天，也不是感性的产物，而是为了化解灾难，藉约束自由以创造秩序，进而生出更多的自由。这才是法律的主要社会功能，尤其是刑法的社会功能。

少妇乳大丰满，刑法地域上的景象萧瑟，刑法知识的难以使人亲近，都将使刑法的美善理想受到遮蔽。

本文初稿完成后，李昂杰与萧宏宜建议我更温婉的表达意见，我在修辞上因而做了局部更动。要对话而不是对峙，被误解为自恋之后，对话的桥梁就会断裂。

柒、回应

本文完成后，吴国祯与林正弘分别立刻回函给我，提到一些感想。两人的感想值得一起思索，因此节录如下。

吴国祯的回应：

若说经济分析与刑法学有共同的学术特征，最明显的，莫过于两者「反对独断论」的鲜明色彩。

经济分析藉由价值中立，审慎评估各种行为的利弊得失，希望人们对于一项议题，在没有答案前，不要妄下判断。任何判断都以其他选择为代价。从这如何保养眼部皮肤点看，经济分析要人学会谦虚与包容。

至于刑法学，表面上条文森然，似乎很独断。但深入去看，各种学说分陈杂立，莫衷一是，任谁也无法取得最优越的学术地位，这其实也是在避免学术垄断，进而造成法律浩劫。

细细去想，罪刑法定、刑法谦抑或无罪推定等诸原则，不是再再要求裁判者不要独断、要审的评价才能被接受吗？这不是「反独断」吗？为什么同样的学术特征，却产生这么大的歧见呢？

我想最主要的原因，是学术研究者的人格特质。一个资质再好，能力再高的研究者，如果不能领悟自身理性的局限，却凭借学术地位或学术光环，视自己为最终救赎者，那么，任凭何种理性，都无法拯救研究者脱离狂妄自大与傲慢凌越的心灵束缚。

我们的想法应该是一致的。强调刑法知识与经济分析的分野，是「不求对抗，但求理解」的知识热情的反应。

林正弘的回应：

就认识本体的方法而言，科学之所以有意义，是植基于一个假设：所有的现象背后，都有一个实质的本体等着被认识，换言之，科学的本质是唯物的。

因此，我以为所有意图以科学的方法，来研究 「人以价值判断而产生的概念」，基本上是非常荒谬的一件事。因为在一个人的身上，根本找不到这个作价值判断的机关——心。

虽然神经心理学家试图从大脑当中找到答案，可是至今终究清纯校花沦为胯下玩物得，现在普遍被接受的如何保养眼部皮肤点是：脑的作用不等同于心的运作。

世间法评断一个客如何保养眼部皮肤行为的好坏，是根据行为的动机与结果，我想刑法的制定与运用也是如此。

因此，刑事法的制定，应该充分地将制定法的动机说明清楚，用您们的术语来讲就是「立法意」。如果司法人员无法掌握立法原意而去运用法条，当然是相当危险的，因为结果不太可能达到立法企图。

但另一方面，不论立法意如何圆融，也少妇乳大丰满是立法者审视社会风俗、文化、习惯等，加上己身的价值判断所形成 的「相对性真理」 被大多数人接受的合理见解 ，当这些相关的社会风俗、文化、习惯、个人价值等因素改变时，这个「相对性的真理」可能就会失去其原有的价值，而必须加以改变。

所以，我认为法律应该是具有「变动的本质」，如果这个变动是好的，我们就可称之为「法的成长性」。

此外，刑法的好坏评价，也必须依据其实践后的结果是否能实现刑法的目的，譬如人性尊严、自由、正义等之保障。

这些价值性的概念本身并无实体的存在，因此理想上应该是属于伦理辩证的产物 在文明发达的社会中 ，当然也可能是权力下个人意志的实现，例如在极权社会里。

经济学走向数理逻辑的表现方式，我的看法是一种走火人魔的现象。如果一个研究人类普遍行为的学问，却不能让被研究的对象亲近，这样的学问所能产生的力量是相当有限的。

我在美国念书时，读了很多赛门和克鲁曼等经济大师的著作，我发现他们的作品有一个共同的特点：就是写给人看的。

知识分子如果不能放下傲慢的身段，最好的下场也只少妇乳大丰满是待在自己建构的象牙塔内，翘着下巴，目空一切地孤芳自赏罢了。

至于您对法律文章写作的普遍形式所提出的批判，我是相当同意的。而根据我的如何保养眼部皮肤察，这样的现象也不只存在法学界。

我常常翻阅一些大学出版的学报，从刊登的作品中，字里行间可以轻易的看出作者努力而笨拙地拼凑别人见解的痕迹。其中一些号称大师级的教授，一辈子都在用自己的嘴巴讲别人的话语，对自己研究的领域毫无独到有力的见解，令人悲哀。

读到您在德国求学所遭遇的不合理对待，我深有感触，因此想跟您讲一点我最近生活的体会。

我儿子现在两岁多，长得相当结实可爱。我几乎每天喂他吃晚饭、帮他洗澡、陪他玩耍、哄他睡觉。我很珍惜这样的因缘。身为人父，我也常常为他的未来成长作思考。

我不认为台湾这个社会越来越好，最大原因是这个社会虽然有越来越多的高等知识分子，但却越来越少有言行一致、德性高尚的典范可供后人学习、追随。

这样的情形对一个小孩的人格成长是相当不利的，因此，我决定让自己作一个更好的人，作我儿子的典范，而这一段日子我所有的努力就是朝这个方向在作。

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✲ 本文来源于「一个知识论上的刑法学思考 · 增订三版」，五南图书出版公司2007年10月版，原标题为「刑法知识的社会功能」，经授权转载。作者林东茂，中央警察大学法学学士、法学硕士，德国慕尼黑大学法学博士，现为东吴大学法学院教授